企業并購需要反壟斷法加以規制

來源：《中國發展觀察》雜志 作者：吳漢洪 董紅霞

　　《反壟斷法》草案已明確地把企業并購規制作為其中的一項重要內容。其實質并不是阻止并購，而是如何促使并購以對競爭損害zui小的方式進行。而明確的技術指標和評價并購的分析框架不可能列入其法律條文中，出臺與《反壟斷法》相配套的橫向并購指南非常必要。


　　企業并購需要反壟斷法加以規制

——一個經濟學分析的視角

　　在市場經濟中，企業并購不僅是企業迅速擴張、提高規模經濟效益和競爭力的有效途徑，也是當今各國優化產業結構和企業組織結構的重要手段。但另一方面，由于經濟力量的集中和市場結構的改變，企業并購容易產生或加強市場支配力量，從而排除或限制競爭。其原因在于，并購導致相關市場中競爭者數量的減少，從而導致市場競爭程度的降低，如果達到能夠支配或控制市場的程度，就有可能排除或限制相關市場上的競爭；再者，即使不能導致并購方產生或加強市場支配地位，但市場上競爭者數目的減少有利于企業做出協調一致的行為，共同采取某些手段減少競爭，損害消費者的利益。因此，對利與弊皆俱、好與壞共存的企業并購，特別是相關市場中競爭者之間所謂的橫向并購進行規制就顯得十分必要。目前，世界上已有70多個國家已建立了企業并購反壟斷審查制度，旨在對并購活動進行規制。筆者認為，經濟學分析在并購規制中發揮著重要的作用。

　　一、相關市場界定中的經濟學分析

　　從理論和實際的角度看，評價一起并購對市場競爭影響的前提和出發點是相關市場的界定。市場界定范圍的大小直接影響到一起并購的評價結果，相對周全的市場界定是企業并購規制的良好起點。在相關市場界定分析中，基本上都是運用經濟學中的市場分析、產品需求分析和產品供給分析來進行。目前，主要基于經濟分析的SSNIP(small but significant and no transitory in price)方法是美國和歐盟等并購規制比較完善的發達國家和地區界定市場的重要方法。在SSNIP測定方法應用之前，反壟斷當局也是通過經濟分析，根據產品功能上的替換性，利用相似產品間的交叉價格彈性來判斷兩種產品是否屬于同一市場，運用交叉彈性方法和價格相關測試等方法來界定相關市場。

　　為了能夠科學和規范化地說明需求交叉彈性分析，美國在1982年頒布的《并購指南》中提出了SSNIP界定法，也稱為“假定的壟斷者測試”(the hypothetical monopolist test)。SSNIP方法的經濟學原理是，企業間的競爭主要受制于三種因素：需求替代、供給替代和潛在競爭。歐盟于1997年的《歐盟委員會關于相關市場界定的通告》中也采用了SSNIP方法。SSNIP測試是一種有效的反復測試過程，一般步驟分為四步：首先起始于zui狹小的合理的一種(組)產品或地理區域；其次，假定在那個區域出售的這些商品整個處于壟斷之下，如果假定的壟斷者以5%—10%提高產品的價格，尋求可能會出現什么情況；然后，如果價格上漲是無利可圖的，那么我們就把zui相近的替代品(或地理區域)加入假定的壟斷群體，然后重復這個程序；zui后，當我們發現在一個特定區域出售的一組產品，如果能夠承受假定壟斷群體的價格上漲，那么這個過程就停止。SSNIP測試實際上體現了一種思想測試，在測試的每個階段，那些被認為是zui接近的替代品都將納入相關市場中來，直到zui終形成一個組合，這個組合就是競爭分析所要界定的相關市場。簡言之，作為評價一起并購對市場競爭影響的前提和出發點，相關市場界定基本上依賴經濟學的分析。

　　二、并購效應的經濟學分析

　　并購能夠引起市場結構的變化，并購之后出現的市場均衡可能不同于并購之前均衡。評價并購效應的關鍵在于評價并購可能造成的均衡改變，對并購對競爭的損害和可能的抵消反競爭的因素之間進行權衡。并購規制立法的目的是使具有明顯反競爭效果的并購非法化。并購非法還是合法的檢驗是看并購的結果是否可能大大削弱了競爭，要求在反競爭的事實產生之前對并購結果進行推測，因此對并購案的事實解釋中，經濟分析將起著主要的作用。哈佛學派和芝加哥學派對并購規制立法的影響zui為顯著，兩個學派在對并購的反競爭效果的持續爭論中，都采用了寡頭理論。相關市場中寡頭之間的相互依賴和相互合作，構成了并購可能損害市場競爭的兩種模式。并購對相關市場可能產生的反競爭影響表現為單邊效應和協調性相互作用。

　　單邊效應出現在兩種情況下，一是在同質產品市場中的并購，主要以生產能力區別企業和說明企業的競爭力。并購后的企業可能擁有相當大的市場勢力，甚至擁有市場支配地位，以至于約束產出提高價格成為可能。二是出現在差別產品市場中的并購，產品比較接近的兩個或多個企業并購，并購后的企業即使在相關市場上不擁有支配地位，但是仍可以單方面地提升價格，獲取超額利潤。協調性相互作用表現為，并購后的市場環境可能更適合企業之間進行協調而達成共謀，對競爭造成損害。對協調性相互作用的分析主要是并購改變了市場中的相對均衡特征。在協調性效應理論中，不僅并購企業約束產出，其它企業也限制產出，因為他們進行了某種(假定的)默許式協作。

　　一起并購是否能夠被反壟斷當局通過，除了考慮它的反競爭影響外，還要考慮補償因素和抵消反競爭影響的一些因素，其中主要的補償因素即是對并購*的效率考慮。對效率的經濟分析，zui典型的即是美國經濟學家威廉姆森的福利權衡模型，他認為，并購引起效率的增加和競爭減少之間總存在一種權衡關系，但是權衡的結果應該是效率的增加應當大于競爭的減少。經濟學家普遍認可總福利標準，而在當前很多國家和地區的執法過程中(包括美國和歐盟)，對效率認可的標準多是以消費者剩余為判斷標準，損害消費者福利的并購通常不能夠被反壟斷當局認可。另外，在并購分析中，抵消反競爭影響的因素主要是指市場進入。如果進入很容易，以至并購后的企業不可能通過單邊效應或協調性相互作用來推動行使市場勢力，就會抵消并購的反競爭效果。

　　對并購企業所在的相關市場依據寡頭理論進行競爭狀況分析的思路，基本上確定了評價一起并購是否能夠被通過的主體框架，在這個分析框架下，對市場集中度、市場的可競爭性的關注，以及對企業贏利性和對并購*效率的考慮，造就了很多經濟學派的不同見解，在并購的規制中是結構還是效率更有說服力，均需要詳細到位的經濟學分析。

　　三、從歐美并購指南的演進看經濟學分析的作用

　　1968年美國*頒布了美國歷**個橫向《并購指南》，幾乎包含了近百年的經濟研究，引用了許多理論以及很多經驗研究和行業研究，明確并購執行標準中所包含的特定限制和經濟內容，描述反壟斷當局可能禁止的并購以及理由。在很大程度上受到哈佛學派的影響，注重表明集中與市場力量、高價格和利潤有關的經驗研究，有著鮮明的結構主義和政府干預的色彩。強調市場結構和市場集中度，規定了提出質疑的并購的市場集中度指標。1982年美國修改了橫向《并購指南》，其主導思想體現了注重效率分析的芝加哥學派的學術觀點，確立了以經濟分析為主的實體分析框。盡管1982年的指南與以前的并購指導原則大不相同，進行了許多根本性的改革，但仍然保留了美國在并購分析方面的傳統結構主義者的方法，他們采用HHI集中度指數代替CR4集中度指數，在某種程度上是提高了集中度的門檻，創設了安全港指標。并提出了市場界定的新方法——SSNIP，同時，注重分析市場進入、效率等因素。20世紀90年代以后，新產業經濟學修正了芝加哥學派對并購規制的一些過于寬松的偏激做法，政府修正了并購政策，并購的指南中融合了許多不同經濟學派的思想。美國橫向《并購指南》確立了企業并購規制的基本分析框架，從市場界定到對市場的反競爭分析，無不體現出經濟分析的思想。在實踐中，把市場集中度看作評價一起并購的重要因素和篩選門檻，對市場進入、效率等因素的經濟分析和對破產和退出資產的考慮，充分體現了并購規制的本質：即并購規制并不是阻止并購，而是如何促使并購以對競爭損害zui小的方式進行。

　　2004年歐盟并購規制的改革，從多角度促進了歐盟并購規制的執行，尤其體現了歐盟委員會對并購反競爭問題中經濟分析的重視。自1997年歐盟委員會關于競爭法的市場界定的通告放棄了歐盟一直采用的功能市場界定法，采用1982美國《并購指南》中所提出的SSNIP市場界定法以來，歐盟委員會不僅在市場界定方面轉向經濟分析，在實體分析方面也開始大量使用經濟分析，高水平的產業迫使委員會在并購規制領域中所做出的合理決定必須包含有成熟的經濟分析，而且那些決定要經得起歐洲*不斷增加的仔細檢查。此次改革，歐盟承認效率主張，堅持多元化、評價并購，并專門委任Lars -Hendrix Roller教授作為經濟學家，以及一個經濟學團隊，主要協助歐盟競爭總司的官員明確地闡述他們在并購決策中的經濟論點，對具體案件提供指導，并密切監控他們的結果在經濟學分析上是公正的。目前，經濟分析方法在歐盟和美國企業并購規制中已經居于主導地位。

　　四、中國反壟斷法需要并購指南，經濟學分析在其中大有可為

　　美國規制并購的法律《克萊頓法》的第7條雖然明確地設立了禁止的條款，然而由于其普通法的特征而使得早期的法官對美國并購案件的處理在很多時候依賴法官個人對該法的理解，使得對并購案件的執法沒有秩序。為了糾正這一執法缺陷，哈佛教授Donald F. Turner1965年提出反壟斷政策需要具備更大的經濟延續性和明確性，在他的提議下，美國*于1968年出臺了美國《并購指南》，明確了并購執行標準中所包含的特定限制和經濟內容，以清晰的經濟術語，描述反壟斷當局可能禁止的并購以及其相應的理由。Turner強調，當大型律師事務所和企業都已經準備適用這些并購政策時，要讓小公司也同樣了解并購政策。歐盟此次并購條例改革的同時，配套出臺了歐盟《橫向并購指南》，用來補充實施新的并購條例。指南中明確指出其目的是對歐盟委員會評價同一個相關市場中有關企業是實際或潛在競爭者時的集中作指導。

　　橫向并購指南可以明確執法當局在審查一起并購是否嚴重損害競爭，當局可以根據每起并購的特定事實和情況合理、靈活地運用指南的標準。此外，各個國家在不同的時代背景下，其整體發展方向和經濟目標會發生變化，因此某些規定會隨著經濟發展及人們觀念的變化而發生改變。美國關于并購控制的規定在20世紀90年代與60年代有很大不同，近年來西歐和日本的競爭法也都做出了較大的修改，這些修改均可以并購指南的方式出現，指導執法當局和并購參與者的行為。

　　在多方的共同努力下，中國的反壟斷法草案已經初步形成。如人們所期待的，該草案明確地把企業并購規制作為其中的一項重要內容。容易想像，在我國將來的反壟斷法中，不可能把明確的技術指標和評價并購的分析框架列入到其法律條文中，因為僅靠法律條款對并購進行規制沒有充分的說服力，也缺乏可操作性。因此，我國在出臺包含有企業并購規制的反壟斷法的同時，如果出臺相配套的橫向并購指南，就可以以指南的方式明確并購規制的執法標準和分析框架，綜合考慮并購對相關市場所可能產生的反競爭效果，以及具有抵消反競爭效果的購買力、效率、破產企業抗辯、維持有效競爭的進入等因素，zui終決定一項并購是否嚴重損害有效競爭。并購指南可以*地提高企業并購規制執行的透明度，幫助執法部門和參與并購的企業了解并購政策。毫無疑問，經濟學分析在并購指南的制定和實施中將居于主導地位。

　　總之，經濟學理論在企業并購規制中的應用越來越多，詳盡的經濟分析有助于反壟斷法在企業并購規制中的應用。通過對并購進行經濟分析，可以權衡企業并購的利弊得失，比較企業并購對市場競爭的作用和對整體效率影響，更準確地把握企業并購對整個社會經濟福利的影響，做出符合社會、經濟發展的合理判斷。

　　(作者單位：中國人民大學經濟學院)